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(Karlsruhe/Hamburg, 21. Februar 2012) Ein Gang zurück: Das Bundesverfassungsgericht lässt Raucherräume auch in Hamburger Restaurants wieder zu. Nach einem aktuellen Urteil (Az. 1 BvL 21/11 vom 24. Januar 2012) ist das Verbot, dass sog. Speisewirtschaften keine abgetrennten Zimmer mit Qualmerlaubnis einrichten dürfen, nichtig. Das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz (HmbPSchG) sei mit dem im Grundgesetz garantierten Gleicheitssatz und Berufsausübungsfreiheit nicht vereinbar. Nun muss das Landesgesetz korrigiert werden. „Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung gilt die Vorschrift mit der Maßgabe fort, dass auch für Speisewirtschaften abgeschlossene Raucherräume eingerichtet werden dürfen“, teilte das Bundesverfassungsgericht mit.

BVG lässt Raucherräume in Speisewirtschaften zu: In Hamburgs Restaurants dürfen Raucher nun (vorläufig) wieder willkommen sein (Foto: Thomas Reimer/fotolia.com)

Nach dem Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz (HmbPSchG) ist das Rauchen in Gaststätten grundsätzlich verboten. Vom Rauchverbot ausgenommen sind Einraumgaststätten mit einer Gastfläche von weniger als 75 Quadratmeter, die als reine Schankwirtschaften betrieben werden, d. h. in denen keine zubereiteten Speisen angeboten werden und die nicht über eine entsprechende gaststättenrechtliche Erlaubnis verfügen.

Des Weiteren erlaubt die im Vorschrift für alle übrigen (reinen) Schankgaststätten, nicht aber für Speisegaststätten die Einrichtung von abgetrennten Raucherräumen. Eine vergleichbare Regelung zur Zulassung von Raucherräumen in Gaststätten finde sich auch in anderen Ländern nicht, so das BVG. Entweder gilt dort ein striktes Rauchverbot oder die Einrichtung von abgeschlossenen Raucherräumen wird unabhängig davon zugelassen, ob in den jeweiligen Gaststätten zubereitete Speisen angeboten werden oder nicht.

Die Klägerin betreibt eine an einer Autobahn gelegene Gaststätte, die neben einer Gaststube einen „Clubraum“ umfasst und hat eine sog. gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft. Sie stellte bei der zuständigen Hamburger Verwaltung einen Antrag, den Clubraum als Raucherraum nutzen zu können. Dieser wurde mit der Begründung abgelehnt, dass die gesetzliche Regelung für Speisewirtschaften keine Ausnahme vom Rauchverbot vorsehe. Dann zog die Gastronomin vor das Bundesverfassungsgericht.

Unterscheidung zwischen Schank- und Speisewirtschaft „sachlicht nicht gerechtfertigt“
Bereits 2008 hatte das BVG entschieden, dass das Rauchverbot in Gaststätten in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiber eingreife. Die im Hamburger Passivraucherschutzgesetz bestimmte Unterscheidung zwischen Schank- und Speisewirtschaften hab zur Folge, dass Betreibende von Speisewirtschaften nicht in freier Ausübung ihres Berufs das Angebot ihrer Gaststätten auch für rauchende Gäste attraktiv gestalten könnten, was erhebliche wirtschaftliche Nachteile insbesondere für eher getränkegeprägte Speisegaststätten nach sich ziehen kann. „Diese Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt, weil es an einem hinreichend gewichtigen Grund für die Differenzierung fehlt“, so das BVG in einer Pressemitteilung.

Als Differenzierungsgrund reiche nicht allein die Tatsache aus, dass die unterschiedliche Regelung für Schank- und Speisewirtschaften das Ergebnis eines politischen Kompromisses der damaligen Regierungsfraktionen der Hamburgischen Bürgerschaft war, teilt das oberste Gericht mit. Die unterschiedliche Behandlung ließen sich ferner nicht durch Gründe des Gesundheitsschutzes rechtfertigen. Im Hinblick auf den Schutz der Gesundheit des Gaststättenpersonals fehle es an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen diesem Regelungsziel und der vom Gesetzgeber gewählten Differenzierung zwischen Speise- und Schankgaststätten. „Denn nicht nur in Speise-, sondern auch in Schankwirtschaften sind Angestellte beschäftigt, die die Gäste in dort zulässigen Raucherräumen bedienen und hierbei den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt werden“, so das BVG.

Keine wissenschaftliche Erkenntnisse zu Passivrauchen
Mit dem Schutz der Gesundheit der nichtrauchenden Gäste könne die Ungleichbehandlung ebenfalls nicht gerechtfertigt werden. „Es wurden keine wissenschaftlichen Erkenntnisse vorgebracht, nach denen die Verbindung von Essen und Passivrauchen zu einer besonderen Schadstoffbelastung der nichtrauchenden Gäste führt. Aber selbst wenn man dies unterstellte, ergäbe sich daraus keine Rechtfertigung, den Betreibenden von Speisewirtschaften die für andere Gaststätten bestehende Möglichkeit vorzuenthalten, Raucherräume einzurichten. Die Gäste können sich zum Essen in Nichtraucherbereichen aufhalten, von denen nach den gesetzlichen Vorgaben die Raucherräume so wirksam abzutrennen sind, dass eine Gefährdung durch Passivrauchen ausgeschlossen wird.“

Die Erwägung, dass durch den Ausschluss von Raucherräumen in Speisegaststätten eine größere Anzahl von Menschen den Gefahren des Passivrauchens entzogen wird, könnte ebenfalls keinen sachlich vertretbaren Differenzierungsgrund liefern. Denn das Regelungsziel, die Anzahl der Gelegenheiten zum Rauchen zu reduzieren, stünde in keinem inneren Zusammenhang mit der Unterscheidung von Speise- und Schankwirtschaften.

Die Ungleichbehandlung von Speise- und Schankgaststätten ließe sich auch nicht mit einer etwaigen unterschiedlichen wirtschaftlichen Betroffenheit durch ein Rauchverbot rechtfertigen. Insoweit fehlt es bereits an einer hinreichenden Tatsachengrundlage. Für den – allein von der Regelung betroffenen – Bereich derjenigen Gaststätten, die über die baulichen Möglichkeiten zur Einrichtung eines Nebenraums für rauchende Gäste verfügen, lässt sich nicht feststellen, dass reine Schankwirtschaften typischerweise in erheblichem Umfang wirtschaftlich stärker durch ein Rauchverbot belastet würden als Gaststätten, in denen auch zubereitete Speisen angeboten werden oder angeboten werden dürfen.

Die Annahme einer generell wirtschaftlich stärkeren Belastung der Schankwirtschaften im Vergleich zu den Speisewirtschaften als Differenzierungsgrund kann auch nicht auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 gestützt werden, mit dem es Regelungen über Rauchverbote in Gaststätten für unvereinbar mit der Berufsausübungsfreiheit erklärt hatte, weil sie die getränkegeprägte Kleingastronomie unverhältnismäßig belasteten. Maßgebend für die Unterscheidung war ausdrücklich nicht die Ausrichtung solcher Eckkneipen bzw. Einraumgaststätten als Schwankwirtschaften, sondern dieser spezielle Gaststättentypus, der in besonderer Weise durch rauchende Stammgäste geprägt ist und für den daher bei einem Rauchverbot existentielle Umsatzeinbußen zu befürchten sind. Allein in diesem Zusammenhang wurde das unterschiedliche gastronomische Angebot als eines von mehreren Unterscheidungsmerkmalen herangezogen und bei der Schilderung der Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers wieder aufgenommen.